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主 文 |
| 上訴及追加之訴均駁回。 |
| 第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。 |
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事實及理由 |
一、 |
被上訴人辰○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰
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依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。 |
二、 |
上訴人主張：坐落新竹市○○段○○段164-6、164-7 地號土地為上訴人癸○○所有，上 |
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開土地上建有地上7層及地下1層共計14戶之建物，尚未取得使用執照，建物起造人為上訴人。詎被上訴人竟將上開建物車庫之出入口前釘上圍籬，致14戶建物之車輛無法進出，妨害建物所有權人即上訴人行使權利，爰依民法第767 條規定，求為被上訴人應將坐落新竹市○○段3小段164-6、164-7地號土地上如原判決附圖E-F、G-H
、I-J所示之圍籬拆除，並將土地返還上訴人癸○○之判決。原審駁回上訴人之訴。 |
| 三、 |
上訴人對原審判決提起部分上訴，聲明：(一)原判決關於駁回下列第二項之訴廢棄。 |
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(二)上開廢棄部份，被上訴人應將坐落新竹市○○段○○段163地號土地上如本判決附圖一所示綠色部分之圍籬拆除。(三)追加部分：禁止被上訴人於坐落新竹市○○段3小段163地號如本判決附圖一所示Ａ部分（藍色）土地（面積40平方公尺）架設圍籬或為其他防阻上訴人通行之行為。(四)就上開(二)部分願供擔保請准宣告假執行。 |
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上訴人提起第二審上訴後，就上開第(二)項聲明，主張被上訴人設置圍籬係故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，爰追加依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定為請求權基礎。另就上開第(三)項聲明，則為避免被上訴人將圍籬拆除後，再為其他防阻上訴人通行之行為，爰為此項聲明之追加。被上訴人就上開追加雖當庭表示不同意，惟本院核上訴人所為上開追加之事實與原審起訴主張之基礎事實相同（均係被上訴人設置圍籬，上訴人建物之車輛無法通行），則依民法第446條第1項但書、第255條第1項第2款 等規定，應予准許，先予敘明。 |
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上訴人另補充意旨略以：(一)163 地號土地為現有巷道，已經新竹市政府認定並編為西大路315 巷，土地所有權人亦早向稅捐稽徵單位以163 地號土地無償供公眾通行為由，申請免徵地價稅多年，該巷內建物屋齡30餘年，可知該巷道至少已供公眾通行30餘年以上，巷內之公寓住宅有對外營業之當鋪，可見係供不特定公眾通行，非僅供被上訴人使用，有公用地役關係，被上訴人之所有權受到限制，有容忍上訴人通行之義務。(二)縱系爭163 地號土地非既成道路，惟該土地確已供不特定公眾通行多年，不得再為其他用途，被上訴人架設系爭圍籬之行為對自己無任何利益，反使上訴人之車輛無法進出，嚴重妨害上訴人就系爭建物行使所有權，構成權利濫用，係故意以違背善良風俗之方法加損害於上訴人。(三)上訴人並未同意簽立系爭協議書，且163地號與164-7地號土地間之圍牆原係164-7 地號土地上建物之屋壁，該建物因年久失修倒塌，僅存該面牆壁，該面牆壁並非二地號之界址或防阻164-7地號土地上建物所有人通行163地號土地而設。況該面牆壁係位於164-7地號土地上，業經臺灣新竹地方法院97 年度簡上字第20號事件確認在案，上訴人癸○○為164-7 地號土地之所有權人，本有拆除該面牆壁之權利，僅被上訴人仗人多勢眾，阻撓系爭建物工程進行，建物施作廠商葉富明不得已而擅自簽立協議書，以求工程之順利進行云云。 |
| 四、 |
被上訴人丑○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○、卯○○、寅○○、壬○○、甲○○、 |
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乙○○○（下稱丑○○等11人）一致聲明：上訴及追加之訴均駁回。並以： |
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(一)被上訴人共有之163地號土地，經編定為西大路315巷，乃被上訴人原四合院之私有院落，屬私設通道，係無尾巷，此有新竹市政府設立無尾巷標誌可明，為單向出口之通路，專供315巷巷內6戶住家及2棟公寓（7、10號）之住戶出入使用，並無貫通連接其他道路而有不特定人可以往來通行之客觀情形，與既成道路之供不特定公眾通行所必要之要件不合，自無公用地役關係。(二)退步縱認具有公用地役關係，上訴人亦僅得享有公法上之反射利益，上訴人並無得持公用地役權對抗土地所有權人
，並請求禁止圍籬或為其他防阻通行之請求權存在。且縱認有公用地役權關係，163地號土地所有權人之所有權雖受限制，亦僅係按現狀巷道使用狀況，因上訴人所有164-6、164-7地號及被上訴人所有163地號之土 地長期以來有圍牆為界，上訴人並無 |
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| 「破牆」進入系爭163地號土地主張另闢新通行路線之權限。 |
(三)164-7地號土地一 |
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向係連接勝利路228巷對外通行西大路，依被上訴人與系爭建 物工地負責人葉富明簽訂之協議書觀察，上訴人明知其無權通行被上訴人系爭163地號土地，現竟違反協議書內容強要 通行，被上訴人架設系爭圍籬之目的在確保被上訴人土地地界及使用範圍之限度，恢復原有圍牆劃定使用範圍功能，並無任何妨害上訴人就建物之所有 |
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| 權行使或濫用權利之情事，則上訴人請求拆除圍籬主張通行，為無理由。 |
(四)圍籬 |
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係設在被上訴人所有之163地號上，並未占用上訴人所有、之164-6164-7地號土地，上訴人自不得依民法第767條中段及後段規定，請求被上訴人拆除系爭圍籬及禁止被上訴人於自己所有土地上架設圍籬或為其他行為等語抗辯。 |
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被上訴人辰○○未到庭亦未提出書狀，為任何聲明及陳述。 |
| 五、 |
兩造不爭執之事實： |
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(一) |
坐落新竹市○○段○○段164-6、164-7 地號土地乃上訴人癸○○所有，依序於94年3 |
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月11日、4月20日以買賣為由辦妥所有權移轉登記；嗣上開地號土地其上興建地上7層、地下1層（14戶）之店鋪大樓（新竹市政府94府工建字第00105 號建造執照），該建物起造人為上訴人，有土地登記謄本、建造執照變更設計資料可稽（
原審卷第6-9頁）。 |
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(二) |
與上開164-6、164-7地號相鄰之同段163 地號土地，原為郭正夫及被上訴人甲○○ |
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、壬○○、郭從素蓮、丁○○、戊○○、丙○○等7人共有；其中郭正夫於82年12月11 日死亡，繼承人為被上訴人己○○、庚○○及代位繼承人卯○○、寅○○及辰○○等5人
，另繼承人丑○○拋棄繼承，亦即163地號土地係由被上訴人丑○○外之其餘被上訴人11人（下稱庚○○等11人）共有，業據臺灣新竹地方法院97年度訴字第200 號判決載明（原審卷第46頁反面），並有臺灣新竹地方法院所發丑○○拋棄繼承之准予備查通知附卷（本院卷第91頁）。 |
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(三) |
在上訴人癸○○所有164-6、164-7地號上興建之建物，面鄰東方即西大路315巷之 |
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1樓建築圖設計有2 個法定停車位，有變更設計建造執照資料及壹層平面圖足憑（原審卷第8、139頁，本院卷第71頁）。 |
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(四) |
上開建物已於95年度建竣，惟迄今並未領得使用執照，該建物鄰東方處有被上訴 |
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人設置之圍籬，該圍籬所在位置在 163地號上如本判決附圖一所示之綠色部分，業經本院會同地政事務所人員至現場勘驗並測量明確，有勘驗筆錄、兩造提出之現場照片及複丈成果圖可稽（本院卷第55、155-158、165-168、178、186-188、197-203頁）。 |
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(五) |
兩造間有多起訴訟： |
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| 1. |
被上訴人戊○○於96年間列上訴人癸○○為被告，主張上訴人癸○○興建之建物 |
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占用163地號土地， 提起請求回復原狀之民事訴訟，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於97年1月31日以96年度竹簡字第255號判決以：上訴人癸○○興建之建物並未占用163地號 土地為由，駁回戊○○之訴；雖經戊○○提起上訴，再經同法院普通庭於98年9月30 日以97年度簡上字第20號判決駁回戊○○之上訴及追加之訴，並確定在案，有上開民事判決可參（本院卷第58-70 頁）。 |
| 2. |
上訴人癸○○於97年間列被上訴人為被告，提起確認袋地通行權存在之民事訴 |
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訟，經臺灣新竹地方法院於97 年9月19 日以97年度訴字第200號判決駁回癸○○之訴，並於97年10月27日確定，有該民事判決及判決確定證明書在卷（原審卷第46-50頁，本院卷第90頁）。 |
| 3. |
上訴人辛○○於97年間對被上訴人戊○○、乙○○○、壬○○等3 人提出涉嫌妨害自 |
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由之刑事告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於97年6月7日以97年度偵字第1193號為不起訴處分；雖經上訴人辛○○聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署於97年8 月13日以97年度上聲議字第4361號駁回再議確定，有上開不起訴處分書可按（原審卷第51-55頁）。 |
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| 六、 |
查上訴人乃系爭164-6、164-7地號上興建之地上7層、地下1層建物1棟共計14戶房 |
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屋之起造人，該建物臨西大路315巷部分之車庫出入口前，有被上訴人設置之圍籬，圍籬所在位置係被上訴人所有之系爭163 地號土地上如本判決附圖一所示綠色連線部分，業經本院至現場勘驗該圍籬係以鐵絲及螺栓圈綁固定於管柱及土地上，並囑託地政事務所測量明確，此有建造執照變更設計資料、勘驗筆錄、兩造提出之現場照片及複丈成果圖足憑（原審卷第8-9頁，本院卷第55、155-158、165-168、178、186-188、197-203頁）。上訴人執詞主張：被上 訴人所設圍籬乃活動裝置，位在上訴人所有164-6、164-7地號土地上，尚屬無據。 |
| 七、 |
上訴人主張：被上訴人所有之163地號土地編定為西大路315巷，係供不特定公眾通 |
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行多年之既成道路，有公用地役關係，被上訴人之所有權受到限制，茲竟設置圍籬致上訴人所有建物之車輛無法進出，妨害上訴人行使建物之所有權，係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，爰依民法第767 條及第184條第1項後段等規定，請求被上訴人拆除圍籬及不得為任何防阻上訴人通行之行為云云，為被上訴人丑○○等11人所否認，並辯稱：西大路315 巷乃地主私設通道，為無尾巷，並非供不特定公眾所通行之既成巷道，上訴人所有164- 7地號與163地號土地其前即以圍牆為界，164-7地號土地以前係經由勝利路228巷向外通行等語。經查： |
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(一) |
上訴人癸○○於94年3、4月間購買取得164-6、164-7地號土地，嗣並由上訴人為起 |
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造人在上開土地上興建建物，在此之前，164- 7地號與相鄰之163 地號土地間以磚造圍牆相隔，164-7地號上舊屋係經由勝利路228巷對外通行，而非經由西大路315巷對外通行等情，業據被上訴人丑○○等11 人陳明，並提出164-7地號上舊屋圍牆與西大路315 巷4號房屋相鄰牆壁之舊時照片、上訴人在推案銷售房屋前現場殘留部分磚牆之照片等件足憑（本院卷第92-93、159-160頁）；另承攬上訴人興建房屋工程之包商葉富明（甲方）於94年1 月18日與163 地號之部分地主被上訴人壬○○、乙○○○、被上訴人丙○○之母郭彭秀梅等3 人（乙方）簽訂協議書，其上第參條載明：「乙方同意甲方拆除舊有164之7 號與315巷之圍牆」等語（本院卷第120 頁），上訴人未爭執上開證據之形式真正，堪認：於上訴人94年間興建房屋之前，164-7 地號與163地號土地間以磚造圍牆阻隔，並未相通，164-7地號上之舊屋係經由勝利路228巷出入，而非經由西大路315巷出入等情。兩造在此對該磚造圍牆是否即係上開2 筆土地之界址所在、圍牆位在何筆土地上爭執不休
，惟上開事項並非本件訴訟之重要爭點，本院無就上開事項予以調查審認之必要
，附此說明。 |
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(二) |
上訴人雖主張：編定為西大路315巷之163地號土地，係供不特定公眾通行之既成 |
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巷道，早經被上訴人申請免稅，有公用地役關係存在云云，固據提出新竹市政府函件為憑（本院卷第56頁）。茲查： |
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| 1. |
按所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要；於公眾 |
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通於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且須經歷之年代久遠而未曾中斷，應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，司法院大法官會議第400號解釋著有明文。 |
| 2. |
查系爭163地號土地經編定為西大路315巷，為「現有巷道」，有新竹市政府96 |
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年7月9日府工建字第0960070680號函可按（本院卷第56頁），並為兩造所不爭執，惟上開新竹市政府函文並未表明西大路315 巷為「既成道路」，而既成道路在法律上須符合前開要件始足成立，本件自應進一步審酌西大路315 巷是否符合既成道路之要件？查西大路315巷內有門牌1、3、4、5、6、7、8、10號等房屋，巷道盡頭即係西大路10號房屋，此巷道並無與其他道路貫通連接，性質上屬封閉通道，即俗稱之「無尾巷」，亦經新竹市○○○○○路315 巷入口處設置無尾巷之標誌明確（巷內門牌房屋及相關位置詳如附圖二所示），並經本院至現場勘驗屬實，且有勘驗筆錄、現場圖、無尾 巷標誌圖及315巷道照片足憑（ |
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| 本院卷第156、158、178-179頁上方照片）。 |
是西大路315巷為無尾巷，並無與其他 |
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道路貫通連接，已非供不特定公眾通行必要而使用之道路甚明。 |
| 3. |
再參被上訴人丑○○等11人提出之舊時照片（本院卷第92頁），前開所述94年1 |
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月18日協議書內載明164-7及163 地號（西大路315巷）有磚造圍牆相隔， 以及上訴人推案銷售房屋時現場確殘留部分磚造圍牆（本院卷第93頁），且上訴人對於164-7地號土地以前係經由勝利路228巷出入並不爭執等事實，因認被上訴人丑○○等11人所述：163 地號土地之西大路315巷乃私設道路， 係經以前地主同意而提供予西大路315巷內上開住戶為道路 對外通行使用，惟以前即未同意提供予164-7地號土地上之住戶使用，164-7地號土地上之以前住戶一向以勝利路228巷供出入，故163、164-7地號土地在94年1月18日簽訂協議書前一直以磚造圍牆相隔乙節，應屬實在。 |
| 4. |
上訴人雖稱：315巷內之6號房屋懸掛「永盛團體制服」招牌、10號房屋經營「 |
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永和當鋪」，可見通行者尚包括其他不特定之顧客云云。惟查既成道路須符合前開不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初土地所有權人並無阻止及經歷之年代久遠而未曾中斷等三要件始足成立，系爭 163地號土地當初係經土地所有權人同意提供予西大路巷內門牌1、3-10 號房屋特定對象日常生活對外交往或聯繫之用，針對6、10 號房屋住戶改經營店鋪後，土地所有權人仍同意該住戶之顧客經由西大路315巷前往，仍係經163地號土地所有權人同意之結果。163 地號土地所有權人以前即無同意將土地提供予164-7地號土地住戶通行使用
，2筆土地向以磚造圍牆相隔，承攬上訴人建屋工程之承包商葉富明於94年1月18 日前開協議書因而表明：「於建物完成後取得使用執照一個月內……其建構方式以白長33 尺、高5尺欄杆間隔5寸之柵欄為主……」（本院卷第120頁）
，亦即同意於上訴人之建物興建完成後回復設置與原先圍牆有相同阻隔作用之 |
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| 柵欄明確。 |
自上開歷程觀察，益認西大路315巷乃163地號土地所有權人私設之 |
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通路，與既成道路之要件顯然有間。 |
| 5. |
上訴人另指摘：163 地號土地所有權惟獨排除上訴人通行，上訴人之建物設有 |
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停車位，茲無法通行163 地號土地致與公路相通，上訴人受害有過之無不及，尤應受到通行權之保障等節。然查系爭163 地號土地並無公用地役關係存在，已如上述，則地主即被上訴人庚○○等11人不同意上訴人通行使用163地號土地
，核係渠等依法行使所有權能，他人無從置喙。 上訴人在164-7地號上設計興建建物時，本應先行考慮停車位車庫及對外通行之事項，並先行取得鄰地163地號土地所有權人之同意， 茲行為有欠周詳，建竣房屋後強勢主張自己有通行利益，恝置法律保障他人所有權能不論，殊無足取。 |
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(三) |
承上開說明，163地號土地（西大路315巷）係以前之土地所有權人同意提供土地 |
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予西大路巷內上開門牌住戶（特定對象）供作日常生活對外交往通行之用，係私設通路，並未同意提供予164 -7地號土地之住戶通行使用，故163及164-7地號土地因而一向以磚造圍牆為相隔，可 見163地號土地（西大路315巷）並非既成道路，無公用地役關係存在。 |
| 八、 |
| 依上所陳， |
上訴人在未取得163地號土地所有權人即被上訴人庚○○等11人之同意前 |
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，逕自要求通行使用163地號土地，兩造發生劇烈爭執，被上訴人因而在163 地號土地上設置系爭圍籬，意在回復原先在於94年1月18日前一向存在163、164-7地號土地間有所 阻隔之狀態，尚難認有任何背於善良風俗可言；且被上訴人 在163地號土地上設置圍籬，而非在上訴人所有164-6、164-7地號上為之，亦難認有侵害上訴人土 |
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| 地所有權之意思及行為。 |
是故，上訴人依民法第767條規定、追加依第184條第1項 |
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後段及第185條第1項後段規定，請求被上訴人拆除系爭圍籬、禁 止被上訴人在163地號架設圍籬或為其他防阻上訴人通行之行為，為無理由，均不應准許。 |
| 九、 |
綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人拆除本判決附圖一所示之綠 |
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色圍籬，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上開結論之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。上訴人另於本審追加依民法第184 條第1項後段、第185條第1項等規定， 請求拆除系爭圍籬禁止被上訴人架設圍籬或為其他防阻上訴人通行之行為，亦屬無據，仍應駁回。 |
| 十、 |
上訴人聲請本院傳訊證人葉富明，以證明系爭163及164-7地號間之磚造圍牆並非界 |
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址所在（本院卷第224 頁），惟本件訴訟非在確認上開2 筆土地之界址，而磚造圍牆存在之事實為兩造所不爭執，其存在之意義顯示上開2 筆土地以圍牆阻隔並不相通之事實，詳如前陳，磚造圍牆是否即係2 筆土地之界址並非本件重要爭點，故證人葉富明無傳訊之需。又上訴人於準備程序終結後，始聲請本院向新竹市政府稅務局查詢163地號土地是否有申請免繳地價稅， 意欲證明該地號土地為既成巷道之事實
；
另聲請本院傳訊證人李晉安律師以證明磚造圍牆並非上開2筆土地之界址等項（
本院卷第232頁）。前者因稅捐機關是否就163地號土地核准免繳 地價稅，係稅務上之認定，與既成道路在法律上有嚴格要件始足成立，二者並不相同，稅捐機關之認定不生拘束本院之效力，本院應綜合斟酌卷附全部證據以認定西大路315巷是 否符合既成道路之要件；後者因磚造圍牆是否係163及164-7地號之界址，並非本件訴訟之爭點，核無向新竹市政府稅務局調查及傳訊證人李晉安律師之必要，附此說明。 |
| 十一、 |
據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1 |
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項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。 |
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日 |
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民事第一庭 |
審判長法官 |
張耀彩 |
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法 官 |
盧彥如 |
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法 官 |
林金吾 |
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| 以上正本係照原本作成。 |
| 不得上訴。 |
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日 |
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