臺北地方法院 裁判書 -- 民事類
【裁判字號】 96,簡上更(一),1
【裁判日期】 980522
【裁判案由】 確認本票債權不存在
【裁判全文】  
臺灣臺北地方法院民事判決 96年度簡上更(一)字第1號
上 訴 人 甲○○
  丁○○
  乙○○
  辛○○
  丙○○
前列五人  
訴訟代理人 舒正本律師
複 代理 人 王俊權律師
被 上訴 人 癸○○
訴訟代理人 凃秀蕊律師
上列當事人間確認本票債權不存在事件,上訴人對於中華民國九十四年五月三十一日本院台北簡易庭八十五年度北簡字第九四一四號第一審簡易判決提起上訴,經九十五年四月二十七日本院九十四年度簡上字第三九二號第二審民事判決後,由九十六年三月十五日最高法院九十六年度台簡上字第八號民事判決發回本院更審,經本院於九十八年四月二十四日言詞辯論終結,判決如下:
  主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
  事 實

甲、

上訴人方面:
一、
聲明:(一)原判決廢棄;(二)確認被上訴人持有以上訴人名義為共同發票人之下列二
  張本票債權不存在:(1)以上訴人丁○○ 、乙○○、辛○○名義所共同簽發、面額新台幣(下同)五百萬元、發票日民國(下同)八十五年二月十七日、票號TH0000000號之本票;(2)以上訴人丁○○、甲○○、丙 ○○名義所共同簽發、面額一千萬元、發票日八十五年二月十七日、票號TH0000000號之本票。
二、

陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱:

    (一)   以上訴人丁○○、乙○○、辛○○為共同發票人,金額五百萬元,發票日八十五年
  二月十七日、票號TH0000000號之本票,及另一以上訴人丁○○、甲○○、丙○○為共同發票人,金額一千萬元,發票日八十五年二月十七日、票號TH0000000號之本票(下稱系爭二紙本票)上之印章為偽造:查戊○於偵查中雖陳述有為上訴人等人開戶,上訴人丁○○刑事案件庭訊雖稱是戊○公司小姐刻的等語,惟均未究明其與系爭本票上印章之關係為何;另上訴人辛○○於刑事案件庭訊時,稱有同意使用印章等語,但當時法官僅提示系爭本票印章,該本票上印章係一般刻印店所刻之普通印章,未將辛○○所指同意戊○使用之印章當庭供辛○○比對,故辛○○誤以為係同一印章所為。以如此草率之訊問及回答,實無足採為不利於上訴人等之證據。以系爭二紙本票、擔保同意書上之印章,經同比例放大後再加以比對,實有諸多相異之處,則二者誠非相同之印章印文。本件倘如被上訴人所稱系爭二紙本票、擔保同意書等均為八十五年二月十七日由上訴人等於戊○辦公室在場所簽發云云,則為何其上印章印文並不相同,按常理,如為同日到場簽署之文件,其上之印章印文理應相同才是。以本件系爭本票上印章印文係一般刻印店所刻之普通印章,參以前述印章印文經放大比對後,始能得知同日簽署文件上之印章印文並不相同,然在刑事案件中法官卻僅提示系爭本票印章印文,未以「戊○所提及之代刻印章」與「系爭本票上之印章」供核對是否相同,即逕予草率認定,甚且從未懷疑同日簽署文件上之印章印文有前述之諸多相異之處,是前揭刑事案件中之認定,實無足採為不利於上訴人等之證據,則就系爭本票上之印章印文是否為真,仍應由被上訴人負舉證責任。
(二) 本件被上訴人原係指陳,上訴人等於八十五年二月十七日均在場簽署,且以證
  人楊佩琪(原名楊美貞)、楊宇燦為證明;嗣又改稱,縱使上訴人等未在訴外人戊○辦公室,其等大可事先簽發本票、蓋用後交予訴外人戊○、或委任蓋用或默許使用及概括授權戊○使用上開方式出現於系爭本票上等語。換言之,前揭被上訴人所稱之事實, 一是主張上訴人在場簽署系爭本票、擔保同意書等事實,另一則是主張上訴人不在場而由戊○交付系爭本票、擔保同意書等事實,其所稱明顯前後矛盾。又上揭前後矛盾之事實,被上訴人至本件更審程序中始確定其主張之事實為上訴人等於八十五年二月十七日在場簽署。
(三) 以本院八十六年度自字第五九五號刑事判決理由欄所示:被上訴人係當場要求
  提供保證人之身分證影本,則該身分證影本既非事先應要準備,則何以保證人甲○○附具之身分證影本為補發前之舊有身分證?而八十四年十一月十七日之借款合約書或八十五年二月十七日之切結書及擔保同意書,自字首至簽署日期及立切結書人及立同意書人之姓名等,均係以打字列印,且立約人均僅用印而無一簽名於其上,亦顯與常情有違。又該合約書內容記載「為避免票據重覆,前立切結書人所開給謝先進先生之支票及本票全部收回作廢。」,然被上訴人仍於八十五年三月二十日及二十一日仍分別提示六紙依該合約書應已返還被告之支票,此亦有徽和企業股份有限公司(以下簡稱徽和公司)簽發之支票及退票理由單各六紙在卷可按,是被上訴人之指述,顯與事實不符。又被上訴人任不動產仲介業,對合約書、本票之簽署,須以簽名蓋章較具保障,及對債權之擔保、設定、印鑑證明等資料均應知之甚稔,何以所有文件、票據均未要求當事人簽名?印鑑證明復又離取得時間久遠且係影本?在在均與經驗法則有違,是其指述顯有瑕疵。且被上訴人既自承遷入戊○之徽和公司,而該公司於台灣台北地方法院檢察署(下稱台北地檢署)八十五年度偵字第二三八三一號案件經檢察官實施搜索時,尚留有部分徽和公司及身分證影本等重要文件在公司內,此有該案筆錄及照片在卷可按,另被上訴人復能提出與本案無關之徽和公司早期之提存書、不動產買賣契約書存款資料等文件資料,則戊○辯稱被上訴人得以取得其原放置公司之證件資料,即非無可能等語,顯見系爭本票二張係經偽造。
  (四) 以被上訴人持有系爭二紙本票之發票日為八十五年二月十七日中午由上訴人等
    人至戊○之辦公室內簽發,惟查上訴人中,丁○○在八十五年二月十七日在台灣北區郵政管理局郵件處理中心掛快股上班,工作內容為早班掛號函件之封發工作外,尚須處理各單位送來郵政公事掛號及普通掛號函件之收發,另需匯總作帳及製表作業,工作份量相當繁重,無法在工作時間外出,否則當日郵局內之掛號信收發作業即出重大問題,影響層面甚廣,除有提出之郵局單位出具當日上班之公文書證明文件外,有當日同班工作之同事即證人吳澤民、庚○○等人於本院九十六年十一月六日準備程序到庭證述屬實。又台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號被告癸○○偽造有價證券等案件中,證人李琢然、丁茂初以及蕭俊雄、段世緯等人亦到庭證述:「‧‧‧且證人李琢然稱:八十五年二月十七日自早上八至晚上八點,與辛○○打麻將,證人丁茂初亦稱:當天上午九點開始與辛○○打麻將到晚上八點云云;證人蕭俊雄稱:八十五年二月十七日早上九至晚上九點,乙○○皆在為二十一世紀博覽會開幕工作云云‧‧‧」等語。顯見八十五年二月十七日當日上訴人乙○○、辛○○等人均未在場。
  (五) 被上訴人雖辯稱上訴人所傳訊之證人分別有牌友、同事、弟媳、同學等之親誼
    關係,其證據價值低,不足以證明上訴人確實不在場云云。惟前揭被上訴人所舉之證人壬○○及楊宇燦等,亦與被上訴人具有一定之親誼關係,倘上訴人所傳訊之證人係因具有一定之親誼關係而未予採信,則被上訴人所舉之證人壬○○及楊宇燦等,亦應基於同一證據法則而不予採信。又被上訴人雖質疑證人吳澤民
、庚○○是否能清楚記憶距今十一年前之事,然依證人吳澤民所稱,發生事情沒多久,台北郵件處理中心就在查證上訴人丁○○是否確實上班,而因八十五年二月十七日是除夕前一天,郵件比較多,上面要求當天一定要處理完畢,所以印象深刻;證人庚○○亦稱,因為之前主管有調查過,所以還記得。又經查萬年曆上所載,八十五年二月十七日為農曆十二月二十九日,亦確實是除夕前一天。以證人至今仍能清楚記憶八十五年二月十七日當日為除夕前一天,則其證詞當屬可信。
  (六) 被上訴人所舉之證人壬○○、楊宇燦證述當天之經過,均稱在相隔有距離之處看
    到簽發之事實,但並不知所簽發文件之內容,而係被上訴人事後告知文件內容
,且渠等事先除戊○外,並不認識上訴人等五人,究被上訴人當日告知之內容為何?是否全為真正?仍應由被上訴人負舉證責任。又證人壬○○及楊宇燦之證明書,既有前揭本院八十六年度自字第五九五號刑事判決所載之疑點(即上訴人甲○○之身分證影本,理應為八十四年一月六日補發之身分證影本,而非卷附七十五年三月一日所核發之身分證影本),且證人楊宇燦既供陳其有當場看見在寫東西等語,則為何迄今未見被上訴人提出八十五年二月十七日當日手寫之相關資料?凡此均足徵被上訴人所舉證人壬○○及楊宇燦等所述,誠有多處瑕疵,
實不足予採信。另台北地檢署九十五年度偵續二字第二七號不起訴處分書略謂
: 「證人壬○○既未親見被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及辛○○蓋章簽發本票,且未能直接證明被告甲○○等蓋章之文件為何,又卷附之合約書名義人為被告戊○、方古光碧及古光宇,並非被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及辛○○,然證人壬○○並未提及方古光碧及古光宇是否在場,所言尚難證明告訴人所指上情。‧
‧‧則證人楊宇燦所述與證人壬○○尚有出入,亦未能直接證明告訴人所指上情
,況觀諸卷附擔保同意書及本票,其上均無被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及辛○○本人之簽名及指印,而證人段世緯、羅渝壁、趙淑婉等亦證述被告等於事發當時之行蹤,並提出員工值勤詳情表、員工到班清冊、證明單、在職證明、
打卡記錄等為據,則被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及辛○○據此認定並未簽發卷附本票及擔保同意書,尚非全然無據。」等語,參以前揭本院八十六年度自字第五九五號判決理由所示之諸多疑點,足徵被上訴人所舉證人壬○○及楊宇燦等所述不足採信。
  (七) 上訴人從未授權戊○開立系爭本票。被上訴人既確定其主張之事實為上訴人等於
    八十五年二月十七日在場簽署,倘其事後欲為相反主張即上訴人等授權戊○開立系爭本票而於八十五年二月十七日不在場,即應由被上訴人就此事實負舉證責任。以本件最高法院發回意旨所引三十七年上字第八八一六號判例之見解,因與最高法院七十年台上字第六五七號判例、八十年度台上字第一七一三號判決等相違背,是實務上對於持有他人印章,是否即能謂有概括授權簽發鉅額本票
,後期之七十年台上字第六五七號判例已採否定見解。上訴人既否認戊○有權代理簽發系爭本票之權利,而前揭刑事案件中亦未究明戊○所曾持有上訴人等之印章是否即為系爭本票上印章,故仍應由被上訴人證明有經上訴人授權,不能以戊○或許曾持有上訴人等五人之印章即謂上訴人已有授權,被上訴人就此事實仍應負舉證責任。
  (八) 關於訴外人戊○與被上訴人間之債權債務關係,早於八十四年十一月之前,即有
    多次借貸往來,非如被上訴人所稱於八十四年十一月前並不認識訴外人戊○及上訴人等人云云。查本院八十五年度自字第五九五號刑事判決理由欄載明:「四
、‧‧‧且被告戊○提出其徽和公司於八十四年十一月十三日及同年月十六日簽發各一百萬元之支票,嗣確由自訴人提領兌現,此有該支票影本二紙及第一商業銀行東台北分行函覆一件在卷可按;另所提前開健康路及汐止長青路之建物及土地登記謄本,亦分別於八十四年八月十四日及同年十月二十四日為二十四萬及十八萬元之抵押權設定登載,則被告所辯原即有借有還,並有部分清償等語,即堪採信,而自訴人指陳係自八十四年十一月十七日方為第一次借款及迄未清償分文,要與事實不符,即無足採。」等語。另台灣高等法院八十七年度上訴字第三五八號刑事判決理由欄亦載明:「二、另查雖前開二百四十萬元之抵押權其抵押權人登記為『張強民』,一百八十萬元之抵押權之抵押權人登記為『羅怡芳』,惟被告戊○稱其係向自訴人謝先進借款,並非向張強民及羅怡芳借款,係依謝先進之指示以『張強民』及『羅怡芳』名義登記抵押權人,辦理設定之代書係張強民及用後面金主名字為抵押權人等語,據張強民在本院調查中證稱其不認識戊○,與謝先進原是同眷村鄰居,其只是幫謝先進與戊○之間設定抵押之事,該二百四十萬元抵押權之設定係自訴人謝先進託其辦理,其並未借錢予被告,係在『在權宜之下,先用我名義去辦設定抵押登記』,又謝先進託其為戊○借款辦理抵押權設定共約二件,其不認識羅怡芳,亦未見過羅女等語,而查上述一百八十萬元之抵押權設定之申辦代書亦確係張強民,有申辦登記資料在卷可考,則上述二件抵押權設定均係謝先進委託張強民辦理者,並非無稽,從而被告戊○所稱該二件抵押權係其向自訴人借款之擔保,並非不可信
」等語。
  (九) 關於被上訴人手寫計算書,其上以藍筆註記之部分係事後加註,其中「增值稅
    308294」又與坐落於台北市○○路三二五巷六弄四號房地於八十五年三月二十七日過戶予訴外人壬○○時之相關稅費相符,是於八十五年三月二十七日當時戊○並未積欠被上訴人一千五百萬元,此亦徵八十五年二月十七日之系爭本票、擔保同意書、切結書等均非真正。又本件被上訴人多方阻撓將之送請鑑定,倘被上訴人心中坦蕩,何以一再拒絕當庭書寫、甚或提供其字跡文件,此足徵其為被上訴人字跡之情為真實。又被上訴人原稱手寫計算書左上方記載內容與本件一千五百萬元借款無關,然經上訴人將前述本院八十六年度自字第五九五號刑事案件內所附支票及退票理由單六紙與手寫計算書左上方之記載相互比對,以證明手寫計算書並非如被上訴人所稱與本件一千五百萬元借款無關云云,被上訴人始於本院九十六年八月二十六日改稱:「後來的六張支票是被上訴人提示
, 是後來戊○沒辦法還錢才拿這六張票給被上訴人」等語。倘依被上訴人前揭改稱:「後來的六張支票是被上訴人提示,是後來戊○沒辦法還錢才拿這六張票給被上訴人」等語,然上開六紙支票合計僅三百零二萬餘元,此與被上訴人主張戊○借款一千五百萬元與事實不符,基此,八十五年二月十七日之系爭本票、擔保同意書、切結書等亦非真正。
  (十) 查戊○與被上訴人於八十五年二月間會算結果,本息為八百五十二萬四千一百
    八十八元,但曾以台北市○○路、汐止長青路設定抵押權以擔保前揭債權,並將台北市○○路房屋移轉予被上訴人之金主壬○○名下,以清償債務,被上訴人又強迫戊○將台北市○○路房屋以租賃方式由被上訴人承租十年等方式清償債務,其價值應早已超過八百五十二萬四千一百八十八元。戊○並無積欠被上訴人一千五百萬元之債務,如被上訴人主張戊○積欠其一千五百萬元之債務,自應證明其有一千五百萬元之主債務存在。觀諸被上訴人質疑相關送請鑑定比對之樣本過少
,卻又一再多方阻撓,請考量此等情況證據,並參酌被上訴人起先堅稱戊○未為絲毫清償,至本件更審程序中始承認有部分清償等情,足徵被上訴人所稱多為不實。
  (十一) 關於「健康路之房地」之部分:被上訴人雖辯稱其僅實際受償二百五十萬元,
    惟坐落於台北市○○路三二五巷六弄四號房地,既係由被上訴人指定過戶與壬○○,以抵償戊○之債務,此為被上訴人所不爭執,則被上訴人稱其事後將之轉賣予己○○所支出之代書費、簽約費用、遲延利息等費用,設若為真,亦不應歸由戊○負擔。又坐落於台北市○○路三二五巷六弄四號房地,依上證八之土地建物登記謄本所示,係分別於七十九年及八十三年設定最高限額抵押權予第一商業銀行,則前揭之設定既屬最高限額抵押權,即應以實際借款金額為其依據。另依日常生活之經驗法則,銀行貸款設定抵押,一般慣例均為本金加計二成為其設定額度,用以擔保遲延利息、違約金等之受償,此不論係一般抵押、抑或最高限額抵押均同此例。而前揭第一商業銀行第一、二順位最高限額抵押權之設定,合計為一千二百萬元,是揆諸前揭說明, 訴外人戊○實際借款金額之「
上限」應為一千萬元,餘額二百萬元則係用以擔保遲延利息、違約金等之受償
。被上訴人所提出之相關利息賠償等單據,上訴人否認其真正,況被上訴人所提出之利息賠償及仲介費單據,復為證人陳自強所當庭否認,殊不足認其等為真實。從而,被上訴人既係由其指定過戶予壬○○,以抵償戊○之債務,而坐落於台北市○○路三二五巷六弄四號房地,依當時之市價約為一千七百萬元,縱使全額扣除一千二百萬元,亦應有受償達五百萬元之譜,非如前揭被上訴人所稱僅實際受償二百五十餘萬元云云。
  (十二) 關於「基隆路之房地」、「汐止長青路之房地」租金之部分:據戊○稱其雖曾
    與被上訴人訂立十年租約,然雙方所訂之租約並非被上訴人於執行法院所提出純以打字列印而無手寫字跡之租約,是前揭「基隆路房地」之租金雙方係以當時一個月二萬元計,前揭「汐止長春路房地」之租金則以當時一個月三萬五千元計。又被上訴人既自承「絲毫未曾支付租金」,並以該應支付之租金一次抵償戊○所欠款項,自應以雙方約定之十年租金一次抵償。
  (十三) 另被上訴人稱本件債權一千五百萬元,應付遲延利息九百九十萬元,扣除上訴
    人目前已清償「基隆路之房地」之租金十一萬元、與「汐止長春路之房地」之租金二十八萬元、以及「健康路之房地」過戶予壬○○實際受償額二百五十餘萬元左右,債權仍為一千五百萬元云云。然姑且不論前所述及戊○並無積欠被上訴人達一千五百萬元之債務,且於八十五年二月間會算結果本息僅為八百五十二萬四千一百八十八元,純以前揭「健康路之房地」係於八十五年四月二日過戶予楊美貞,且「基隆路之房地」與「健康路之房地」之租金亦係於八十五年間約定以該應支付之租金一次抵償戊○所欠款項,豈能無視此八十五年間即已抵償所欠款項之情事,而逕自以一千五百萬元計算十一年遲延利息達九百九十萬元
。參以,被上訴人迨至本件更審程序中始承認有部分清償等情,顯然被上訴人係以證據顯現到哪裡、始不得不承認之心態。
  (十四) 再者,上訴人之攻擊防禦方法於原審早於言詞辯論前之適當時點提出,顯無逾
    時而有礙訴訟終結之情形,而被上訴人於原審亦為相關之陳述,依民事訴訟法第一百九十七條規定,已喪失其責問權。且按前揭諸如「健康路之房地」過戶予壬○○等資料,均係在被上訴人手上,被上訴人一方面以之取償,另一方面卻又一再阻撓而不願提出相關資料,如不許上訴人提出此項攻擊防禦方法即令上訴人負此責任,則被上訴人豈非有不當得利之嫌,更有顯失公平之不當。
三、 證據:除援用歷審之立證方法外,另聲請向松山地政事務所、汐止地政事務所與第一
  商業銀行東台北分行函調資料以鑑定被上訴人筆跡,傳訊證人戊○、吳澤民、庚○○、廖珠蓉、邱美玲、段世緯、蕭俊雄、李琢然、丁茂初、己○○,並提出台北地檢署九十五年度偵續二字第二七號不起訴處分書影本一份、本院八十六年度自字第五九五號刑事判決影本一份、台灣高等法院八十七年度上訴字第三五八號刑事判決影本一份、手寫計算書影本一份、台北地檢署八十五年度偵字第二三八三一號偽造有價證券之訊問筆錄影本二份、租約影本二份、房地登記謄本影本各三份、身分證影本二份、台北郵件處理中心函影本一份、不動產委託仲介銷售契約書影本一份、支票及退票理由單影本六份、台灣高檢署九十六年度上聲議字第三八九八號處分書影本一份、契稅繳款書影本一份、土地增值稅繳款書影本一份、地價稅繳款書影本一份、萬年曆查詢影本一份、台灣北區郵政管理局郵件處理中心證明書影本二份、訊問筆錄影本一份、本票影本二紙、松山地政事務所覆函影本一份、汐止地政事務所覆函影本一份、被上訴人名片影本一份、買賣契約書影本一份、被上訴人閱卷聲請狀及委任狀影本各一份、比對資料及卷附系爭本票與擔保同意書影本各一份、投影片一份為證。
乙、 被上訴人方面:
一、 聲明:如主文所示。
二、 陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱:
  (一) 民事歷審判決均認定系爭本票印文真正,並非偽造,刑事確定判決亦認定無盜
    用事實,且由下列卷證資料顯示,印文真正乙節,可謂證據確鑿:
   
(1) 查上訴人甲○○等五人連同戊○最初對被上訴人提起刑事偽造有價證券等罪自
  訴時,其自訴意旨係主張「‧‧‧(四)被告強行進住基隆路房屋後,思及自訴人戊○已無甚財產滿足其債權,自訴人戊○留於屋內不及取走之諸多文件
、印章等物,亦全在其掌控中,乃於八十五年十月間,意圖供行使之用,基於概括犯意,在上開基隆路房屋內,擅自『盜用』自訴人甲○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○等五人印章,而先後偽造以渠五人為發票人之本票二張。且被告為配合其前揭犯行,又基於概括犯意,於同一時、地,『盜用
』自訴人戊○、方古光碧、古光宇、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○等人之印章,連續偽造自訴人戊○、方古光碧、古光宇之借款合約書及切結書,甲○○、丁○○、辛○○、丙○○、乙○○等人之授權同意書(應係「擔保同意書
」)並變造借款合約書隨附之戊○、方古光碧之印鑑證明書影本,分別足生損害於上揭各被偽造人。‧‧‧」等語(原審卷第二十六頁以下、第一百六十二頁以下、第一百五十五頁以下),顯然上訴人「自認」印章係真正
,不過主張遭「盜用」而已。然而,上訴人有關遭「盜用」之指訴亦不可採,業經最高法院九十三年度台上字第六五五九號刑事判決確定被上訴人「未盜用印章」無罪在案(原審卷第一五五頁以下)。
(2) 次查,本院八十六年度自字第七四號刑事庭審理時自訴人戊○自承上開切結
  書、擔保同意書、合約書、身分證影本、印鑑證明影本、本票影本等,其上鈐蓋之印章均為真正,自訴人戊○供稱:「章是我姊姊他們八、九年前用的木頭便章,都是用在定存的‧‧‧所有的章真正不爭執。」等語。(本院八十六年度自字第七四號卷二第四頁)。
(3) 戊○復供稱因節稅、債務問題,曾以其親友即上訴人甲○○、丁○○、辛○○、
  丙○○、乙○○等人開立帳戶,或以渠等所有之不動產抵償債務(台北地檢署九十五年度偵字第二三八三一號偵二卷第四五頁),且稱:丁○○的印章是伊幫丁○○處理存款時叫伊公司的小姐刻的,乙○○那時在公司上班,章是公司刻的等語,與上訴人丁○○供稱:那是我弟弟公司的小姐刻的(見台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號二卷第一一九、一九二頁),均相符合,顯見系爭本票印章真正。
(4) 上訴人辛○○於台灣高等法院刑事庭審理時亦自承:「伊印章是伊委託戊○
  刻的,有同意他將這個印章用在公司上,本票上的印章就是伊委託戊○刻的等語。」(見台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號卷二第一四四
、一九二、一九三頁),並有訴外人戊○以上訴人等名義開立之帳戶明細、不動產買賣契約書、抵押權設定登記申請書等在卷可資佐證(見前揭偵一卷第二六五、二六六頁,偵二卷第八二至八五、九一至九五頁),訴外人戊○並供稱上訴人印章存放戊○處之原因:「(問:為何八樓之七有甲○○等人的印章?)因我們以前做生意有賺錢,所以借其他人的印章來用而擺在這裡。(問:為何不用你的印章?)借款合約書是蓋用我的印章,本票蓋我親戚的章是因他(指被上訴人癸○○)認為我還不出錢來。」等語(見台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號卷一第一八七頁背面)
,而其餘上訴人對此供述均未予否認,足徵系爭本票印文確屬真正。
(5) 且上開切結書、擔保同意書、合約書、身分證影本、印鑑證明影本、本票
  影本等確係上訴人等交付被上訴人,亦據上訴人等交付上開用以擔保被上訴人債權之資料時在場見聞之證人壬○○、楊宇燦於偵查中及楊美貞台灣高等法院刑事庭審理時到庭結證屬實。
(6) 再者,台灣高等法院八十八年上訴字第二五九六號刑事庭審理期間,並曾
  調取借款之扺押權設定申請書等文件,包括台北縣汐止地政事務所九十年九月三日九十北縣汐地登字第一○一四一號函附土地登記申請書影本,及台北市松山地政事務所九十年九月七日北市松山地三字第九○六一二八二九○○號函附土地登記申請案影本在卷(見台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號卷二第二○三至二二一頁),其中上訴人之母親方古光碧之抵押權設定契約書是戊○代寫,並由母親方古光碧本人簽名,亦據戊○供述明確(
台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號二卷第二二九頁),上訴人之母親方古光碧本人既親自簽名在扺押權設定申請書等文件上,顯見確有一千五百萬元債權及本票債權存在,更足證被上訴人本票應係真正,被上訴人不可能偽造本票。
(7) 另外,戊○於被上訴人遷入基隆路房屋前,已自行清理辦公室,並自行僱
  車將重要物品全部帶走,有電話對話錄音帶及電話錄音譯文可資參酌(台北地檢署八十五年度偵字第二三八三一號偵一卷第二三三至二三五頁)。且戊○等提起告訴時,曾經檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊至戊○所有之上開基隆路房屋進行搜索,搜索結果僅發現戊○留置該處之物品,均屬舊有文件,而無戊○指訴被告盜蓋之印章等物,亦為戊○所自承(台北地檢署九十五年度偵字第二三八三一號偵一卷第一七三頁參照),並有搜索扣押證明筆錄在卷可稽(台北地檢署八十五年度偵字第二三八三一號偵一卷第一六一頁),無盜用印章之事實。
(8) 由於上述證據確鑿,無怪乎刑事偽造有價證券等案件歷經本院八十六年度
  自字第七四號、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號審理調查後
,最高法院經九十三年度台上字第六五五九號刑事判決確定被上訴人「未盜用印章」無罪在案,而原審及發回前第二審民事判決亦均認定印章真正
,上訴人實無得以再卸責狡飾。
(9) 上訴人雖又以自行比對印文,發現系爭本票、擔保同意書、印文有相異之
  處等語,惟查上訴人以影印之文件自行比對,已不符合真實性;再者,經驗法則上,印文之蓋用可能因用力與否、印泥濃淡與否而有不同,絕非肉眼比對所得查明。尤其依前述(1)至(4)各點,包括訴外人戊○及上訴人丁○○
、辛○○等人於刑事案件均已證述印文真正無誤,上訴人之上揭主張實無足採。
  (二) 本院八十六年自字第五九五號及台灣高等法院八十七年度上訴字第三五八號刑
    事判決理由,不足推論被上訴人偽造系爭二紙本票:
   
(1) 上揭刑事判決係被上訴人因不甘訴外人戊○等以籌借「二十一世紀台灣博
  覽會」開幕廣告企劃資金為由,又假稱提供合建權利等為擔保書立借款合約書等等向被上訴人詐借一千五百萬元,嗣辯稱借款合約書檢附之印鑑證明為變造,否認借款,乃自訴訴外人戊○等詐欺及變造公文書罪。
(2) 本院八十六年度自字第五九五號刑事判決雖以「‧‧‧保證人甲○○之身分
  證係於簽署該同意書前之八十四年一月六日補發‧‧‧而壬○○及楊宇燦之證明書內容載明,前開被告及保人於交付切結書及同意書時,係自訴人當場要求提供保證人之身分證影本,則該身分證影本既非事先應要準備,則何以保證人甲○○附具之身分證影本為補發前之舊有身分證?而‧‧‧借款合約書‧‧‧切結書及擔保同意書‧‧‧均係以打字列印‧‧‧顯與常情有違‧‧‧」等理由,而判決不能認定訴外人戊○等有何詐欺及偽造印鑑證明犯行等語。然則,上訴人甲○○要拿新或「舊」身分證影本,實非被上訴人當時所得而知。又當初戊○為要向被上訴人借款,包括借款合約書、切結書、擔保同意書、本票等文件均為戊○所製作及提供,其上鈐蓋之印章均為真正,有戊○供稱:「章是我姊姊他們八、九年前用的木頭便章,都是用在定存的‧‧‧所有的章真正不爭執。」等語(本院八十六年自字第七四號卷二第四頁),且如前所述,包括戊○、丁○○、辛○○都已自認印章真正,此等身分證枝節及該文件是否打字而成,實不影響系爭本票之真實性;至於其他尚有提示票據或有關遷入前尚有留存部分重要文件等理由,縱屬真正,亦僅係不成立詐欺及偽造印鑑證明罪之理由,不能當然推論被上訴人偽造系爭二紙本票至明。
(3) 又訴外人戊○於本院到庭時亦證述:「這二張本票是被上訴人自己去蓋的
  ,章是我留在公司的‧‧‧被上訴人拿公司裡面留存的印章去蓋二張本票
‧‧‧」等語(本院九十六年七月三日準備程序筆錄第二頁),亦即印章真正,僅主張遭盜用而已,然則刑事判決業經判決確定無盜用印章事實,
民事歷審判決亦均認定系爭印文真正並非偽造,至於上訴人另以證人楊宇燦曾供稱,渠有當場看見在寫東西與切結書、擔保同意書、系爭本票均係打字之事實不符,惟證人壬○○、楊宇燦之證明書及證述,僅係佐證系爭二紙本票真正之證據之一而已,上訴人挑剔身分證及證人壬○○、楊宇燦證詞枝節,不足否定系爭二紙本票之真正。
(4) 上訴人狀稱辛○○誤以為係同一印章等語,根本係臨訟辯詞,蓋系爭二紙本
  票印文不但提示辛○○,亦提示戊○確認,且受託刻章者戊○都已承認真正,
何來誤會?又不論借款合約書、切結書及擔保同意書,當初均係戊○為向被上訴人借款自行準備之文件,被上訴人又係甫自軍中退役初入仲介業之新手,故相關借款等文件均依戊○文件辦理,不疑有他,實無上訴人指為違背經驗法則之問題。又切結書內容記載「為避免票據重覆,前立切結書人所開給謝先進先生之支票及本票全部收回作廢」確屬事實,上訴人指被上訴人於八十五年三月二十日及二十一日提示之六紙支票,實係訴外人羅怡芳託被上訴人代為提示者,確與本件一千五百萬元借款無關。再者,另案台北地檢署九十五年度偵續二字第二七號就被上訴人對上訴人等提出誣告告訴為不起訴處分理由,不過係以證人壬○○證述有看見戊○親友在蓋章,但並未看到渠等蓋何章,而認定證人未親見上訴人甲○○等人蓋章簽發本票等,上訴人甲○○等人並無誣告意圖及犯行,然此亦不足當然推論系爭二紙本票非上訴人甲○○等人簽發。
  (三) 本件應受最高法院發回意旨拘束,由上訴人負舉證責任:
   
(1) 票據印文真正,應推定票據債權存在,上訴人如主張遭盜用,應由上訴人就
  盜用或盜蓋事實負舉證責任,係歷來最高法院實務見解,蓋印章由自己保管
、自己使用或由有權使用之人蓋用為常態,系爭本票上印文真正,應推定票據債權存在,上訴人如主張遭盜用,應由上訴人就盜用或盜蓋事實負舉證責任,係歷來最高法院實務見解。
(2) 最高法院依向來實務見解所為廢棄原判決之法律上判斷,不但並無違誤之處
  ,且本院自應受該法律上判斷羈束:發回前第二審所確定之事實係「本件系爭各該本票發票人欄上被上訴人之印文,均屬真正」,故本次最高法院依向來實務見解明白指出「按在票據上簽名者,依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時,應連帶負責。又票據上之簽名,得以蓋章代之,票據法第五條
、第六條分別定有明文。足見應依票據上所載文負發票責任之人,以在票據上簽名或蓋章二者備其一,即生發票效力。倘發票人以票據上之印章非其親自蓋用為辯,參照本院三十七年上字第八八一六號判例意旨,除其已有確切反證,足資證明未授權他人簽發外,應推定為其所簽發。本件系爭各該本票發票人欄上被上訴人之印文,均屬真正,為原審所確定之事實。果爾,揆諸上開說明,被上訴人就其主張各該印文非其親自或授權他人蓋用之利己事實
,如未提出確切之反證,即應受不利之推定,負其發票人責任。」之法律上判斷,不但並無違誤之處,且按「受發回或發交之法院,應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判決,為其判決基礎」(民事訴訟法第四百七十八條第三項、四百三十六之二第二項),此項規定,乃以第三審法院為法律審,必須第二審判決不適用法規或適用不當,又無依其他理由認為正當之情形,始得廢棄之,其據為廢棄原判決所持法律上之判斷,具有統一解釋法律之作用
,受發回或發交之法院將來就該事件為本案判決時,自應受其羈束,不得為相反之判斷。
(3) 上訴人引用之判例與本件事實不同,不能比附援引,無與最高法院發回引用
  之判例牴觸之情形:
 
最高法院七十年台上字第六五七號判例之個案事實,主要在於指明不能「
  徒憑」上訴人曾將印章交付某人,即認為應負表現代理之授權人責任,然查本件依前所述,上訴人與訴外人戊○、方古光碧、古光宇有一定親戚關係(甲○○等五人均為方古光碧之子女,古光宇之外甥、外甥女),並有長期密切經濟活動往來與合作,委任授權刻印章、開立帳戶、定存,辦理不動產抵償債務都授權訴外人戊○辦理(台灣高等法院八十七年上訴字第三五八號刑事判決理由),故本件具體個案事實與上開判例不同,不能比附援引。
最高法院五十年台上字第一六五九號判例要旨「支票本身是否真實,即是
  否為發票人所作成,即應由支票債權人負證明之責。」與本件最高法院發回意旨並無抵觸,蓋在票據上簽名者,依票上所載文義負責,票據上簽名
,得以蓋章代之,票據法第五、六條定有明文,系爭本票印文真正,已足證明票據真正,並無疑義。
至於上訴人所引最高法院八十年度台上字第一七一三號判決,僅是一個案
  之判決,且該判決本票作成時,發票人不在台灣,因有相隔兩地之時空差異,故該判決有由主張授權他人作成者,負舉證責任之判決意見,惟本件發票人同在台灣,且本件上訴人非僅於八十五年二月十七日作成本票,尚有訴外人戊○承認真正之「切結書」明載收訖借款、交付本票及辦理設定抵押權之事實(原審被證五,原審卷第六十四頁),且另有同一日簽訂戊○承認真正之上訴人「擔保同意書」(原審被證三,原審卷第四二頁),且事後各就一千萬元之擔保本票及五百萬元之擔保本票,亦均配合辦理「
健康路房地」普通債權額一千萬元抵押權之設定(八十五年二月二十八日設定)及「長青路房地」普通債權額五百萬元抵押權之設定(八十五年三月一日),足證確有一千五百萬元借款、開立擔保本票及設定普通債權額一千五百萬元抵押權擔保之事實,故本件案例事實與該判決事實不同,上訴人無從援引該判決為有利之辯解。
  (四) 上訴人丁○○、乙○○、辛○○三人辯稱不在場,並非事實,且不在場不等於已證
    明「遭盜用或盜蓋」,上訴人應就各該印文非其親自或授權他人蓋用之利己事實,另提出確切之反證,否則應負發票人責任:
   
(1) 八十四年十一月十七日係在訴外人戊○之徽和公司辦公室即台北市○○路○段
  一四五號八樓之七簽訂「借款合約書」(原審卷第三十九頁),八十五年二月十七日亦於同一地點簽訂「切結書」(原審卷第六十四頁)、「擔保同意書」(原審卷第四十二頁)及本票,八十五年二月十七日簽訂當日被上訴人尚有交付戊○二百多萬元之借款款項,戊○、方古光碧、古光宇,及上訴人五人均在場,被上訴人確有親見上訴人五人在本票上蓋章,因被上訴人向證人壬○○調錢來借給戊○,故八十五年二月十七日也有請證人壬○○到場,證人壬○○有看見上訴人蓋章,也聽到上訴人等人說願意蓋章擔保(
台北地檢署八十五年度偵字第二三八三一號卷一第一四八頁,台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號卷二第一八七頁、第一九○頁參照),足知上訴人丁○○、乙○○、辛○○三人辯稱不在場,並非事實。
(2) 上訴人乙○○雖請求傳訊段世偉、蕭俊雄;上訴人辛○○請求傳訊李瑑然、丁
  茂初;本院依上訴人丁○○請求傳訊吳澤民、庚○○,欲證明八十五年二月十七日不在場等情,惟查:上訴人丁○○、乙○○、辛○○於刑事偽造有價證券審理時,即曾提出證明書及聲請傳訊證人李琢然、蕭俊雄、羅渝璧、趙淑婉
,欲證明其等三人於八十五年二月十七日不可能出現在基隆路簽約蓋章,惟亦經台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號刑事判決理由以「‧
‧‧惟查,前揭印章仍可透過委任蓋用、自行蓋用、默許使用、概括授權自訴人戊○使用等方式出現在系爭文件上。且前揭證人與自訴人等分別有牌友、同事、弟媳、同學關係,仍有偏頗之虞,不足採信。至台灣北區郵政管理局郵件中心於八十八年八月十七日所出具之證明書(見本院一卷第二三六、二三七頁)及台北郵件處理中心九十年五月三日作00000000-00三號函(見本院二卷第一○四頁),雖均謂丁○○於八十五年二月十七日本票簽發日當天在上班云云,自訴人丁○○乃據此辯稱不可能簽發本票及擔保同意書云云,惟依自訴人戊○供稱:『本票蓋我親戚的章是因他(指被告)認為我還不出錢來。』等語(見本院一卷第一八七頁背面),仍不能排除丁○○印章之印文,係自行或以授權自訴人戊○使用之方式出現在系爭本票及擔保同意書上,故該等證明文件均仍不足證明系爭本票及擔保同意書出自被告偽造‧‧‧」(原審卷第一二六頁以下),嗣並經最高法院九十三年度台上字第六五五九號(原審卷第一五五頁以下)維持原判決,駁回上訴人之上訴在案。
(3) 尤其上揭台灣北區郵政管理局郵件中心於「八十八年二月十七日」及台北
  郵件處理中心「九十年五月三日」回函(參上證十二)之時間,已距離案發後三年、甚至五年,不排除主管係為避免監督不週之責任問題,臆稱丁○○本票簽發日當天在上班云云。再者,證人吳澤民、庚○○於本院訊問「
(提示卷附本票二紙)八十五年二月十七日上訴院訊問「(提示卷附本票二紙)八十五年二月十七日上訴人有無簽發此二紙本票?對本件事實經過所知為何?」,均答稱「我不知道」、「不清楚」等語(九十六年十一月六日準備程序筆錄第二、六頁),實不足證明上訴人丁○○不在場或未簽發系爭本票。
(4) 退步言,上訴人丁○○提出之台北郵件處理中心證明書只能證明上訴人丁○
  ○未曾正式請假,不能證明八十五年二月十七日在場與否。且不在場不等於已證明「遭盜用或盜蓋」,誠如前引本件訴外人戊○早已於刑事偽造有價證券審理時自承「借款合約書是蓋用我的印章,本票蓋我親戚的章是因他(
指被上訴人癸○○)認為我還不出錢來。(見本院一卷第一八七頁背面),仍不能排除丁○○印章之印文,係自行或以授權自訴人戊○使用之方式出現在系爭本票及擔保同意書上,‧‧‧」等語(見台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號判決理由第十三頁,原審卷第一三二頁),顯見本票確屬真正。
(5) 且依前述上訴人與訴外人戊○、方古光碧、古光宇有一定親戚關係,並有長
  期密切經濟活動往來與合作,誠如最高法院九十三年度台上字第六五五九號刑事判決理由第六、七頁(原審卷一五五頁以下)末載「戊○自承借用甲○○等人印章,並以其等名義開戶,或以渠等不動產擔保其債務,而甲○○等人亦均未否認上情,堪認彼等應有概括授權戊○以渠等名義對外為法律行為之事實。」,亦認為如非上訴人親自蓋印,亦係授權戊○簽發本票至明,此等事實,已非上訴人單純否認無授權事實,即得免責,依最高法院前引發回意旨,上訴人應就各該印文非其親自或授權他人蓋用之利己事實,提出確切之反證,負積極之舉證責任,而非由被上訴人就上訴人曾授權訴外人戊○簽發系爭本票負舉證責任。
  (五) 上訴人於原審既逾時提出本票原因關係不存在之備位抗辯,應不得於第二審再
    為主張:
   
(1) 上訴人於原審起訴(八十五年十月二十八日)後,遲至八年餘後之九十四年
  四月言詞辯論終結前始主張縱使系爭二紙本票為真正,且為上訴人授權訴外人戊○所簽發而用以擔保訴外人戊○對被上訴人之債務,惟訴外人戊○並未積欠被上訴人一千五百萬元債務,故系爭本票原因關係不存在,並聲請訊問訴外人戊○為證之備位抗辯,經原審以上訴人此一攻擊方法,與之前所用攻擊方法全然不同,且於後階段始提出,係逾時提出有礙訴訟之終結,應不予調查而駁回。
(2) 本件更審後,上訴人再度提出備位抗辯,且進而提出手寫計算書主張訴外人
  戊○僅積欠被上訴人八百五十二萬餘元債務及業以健康路房屋等抵償債務等語,惟各該事實如為真正,上訴人理應於本件訴訟程序適當時期予以提出,而依其情形,其提出上開事證資料並無困難之情事,然上訴人竟遲至本件訴訟繫屬逾十年餘後,始於更審程序提出上開攻擊防禦方法,顯見上訴人逾時提出攻擊防禦方法有重大過失,並有礙訴訟之終結,且顯可歸責於上訴人之事由,依民事訴訟法第一百九十六條規定及台灣高等法院九十四年度上更(
一)字第一三四號判決,自不得於本審再行提出主張。
  (六) 退步言,如上訴人得為備位抗辯,本件借款債權一千五百萬元亦確屬存在:
   
(1) 有關一千五百萬元借款確已收訖乙事,有訴外人戊○自承真正之八十五年二
  月十七日切結書(戊○等人親蓋印鑑章,並檢附印鑑證明)(原審被證五,原審卷第五九至六八頁)明載「‧‧‧借款壹仟伍佰萬元,已全部收到無訛,依前所簽訂借款合約書約定,立切結書人應提供謝先進先生(即被上訴人)下列擔保並於十日內辦妥抵押權設定事宜:‧‧‧為擔保謝先進先生之債權,‧‧‧另外交付由甲○○、丁○○、丙○○‧‧‧本票,及由丁○○、乙○
○、辛○○‧‧‧本票‧‧‧並附其等之擔保同意書,‧‧‧」等語可證;亦即訴外人戊○、古光宇、方古光碧等向被上訴人所借款項一千五百萬元於八十五年二月十七日簽訂切結書、本票及擔保同意書當日已全部收到無訛,亦有戊○等借款人於簽立切結書後,依切結書約定於「八十五年二月二十八日
」及「八十五年三月一日」各設定「債權額」一千萬及五百萬元之普通抵押權予被上訴人為憑,顯見借款金額一千五百萬元確屬真正,有關被上訴人一千五百萬元借款分次交付訴外人戊○之相關資料,業提呈於本院八十六年度自字第七四號刑事偽造有價證券案卷內。
(2) 本院八十六年度自字第五九五號刑事判決僅認定訴外人戊○等人不構成偽造
  印鑑證明犯行,並未認定「切結書」非真正:查本院八十六年度自字第五九五號刑事判決係以「‧‧‧又該合約書內容記載『為避免票據重覆,前立切結書人所開給謝先進先生之支票及本票全部收回作廢。』,然自訴人仍於八十五年三月二十日及二十一日仍分別提示六紙依該合約書應已返還被告之支票,此亦有徽和公司簽發之支票及退票理由單各六紙在卷可按,是自訴人之指訴,顯與事實不符」等語,推論認定訴外人戊○、方古光碧等人不構成偽造印鑑證明犯行,並未認定「切結書」並非真正。事實上,系爭一千五百萬元借款之本票、支票確已於戊○等人簽立切結書後收回作廢,判決書所指六張支票及退票理由單,係訴外人戊○還款予訴外人羅怡芳者,因羅怡芳託被上訴人代為提示後退票,業持本票聲請本票裁定強制執行,故該六張支票及退票理由單借款,確與本件一千五百萬元借款無關。
(3) 上訴人以手寫計算書欲推論「八十五年二月」訴外人戊○會算僅積欠上訴人
  借款八百五十二萬四千餘元,並非一千五百萬元云云,實無理由:
 
觀諸上訴人提出之手寫計算書,縱認其為真正,依其左上角關於「八五
  二點四萬」計算由來,其內容記載係由包括「2/1~3/1三十萬,1/21~2/27一百萬‧‧‧」合計而得,而其中記載之日期包括「 3/1、2/27、3/12、3/13、3/1、2/22、2/26 」均已逾本件「八十五年二月十七日借款一千五百萬元之收訖日」,顯然其上所記載之內容根本與本件一千五百萬元借款無關,故該手寫計算書真正與否,於本件實無調查必要。
就常理而言,果如「八十五年二月間」會算結果為八百五十二萬四千一
  百八十八元(參九十六年七月三日戊○庭呈手寫計算書及票據明細表),則戊○等借款人何有可能同意於「八十五年二月二十八日」及「八十五年三月一日」再設定「債權額」各一千萬元及五百萬元之普通抵押權予被上訴人?足證戊○證稱「八十五年二月間」會算結果為八百五十二萬四千一百八十八元等語,並不足採,上訴人要求鑑定查證手寫計算書之真正與否,毫無必要。
又該手寫計算書未載日期,亦無雙方或被上訴人簽署確認,且其上計算
  式凌亂(雖有「八五二點四萬」之記載,亦有「一○三九點九萬」之記載
,上訴人為何以「八五二點四萬」為據?票據明細表依據為何?參見九十六年七月三日證人戊○庭呈之資料),依其形式實無證據價值及證據能力可言,該手寫計算書不足推論本件借款僅餘八百五十二萬四千一百八十八元至明。
訴外人戊○於本件第一審提出之備位主張為「縱使系爭本票真正,亦因訴
  外人戊○並未積欠一千五百萬元債務,故系爭本票原因關係不存在」等語(參原審判決書第八頁),完全否認借款事實,如今又稱會算為「八五二點四萬元」,前後顯有矛盾,不足採信。
  (七) 本件借款債權一千五百萬元未因訴外人戊○清償而消滅:
   
(1) 訴外人方古光碧雖以健康路房屋抵償,然被上訴人實際受償金額僅為二百五
  十萬六千七百零七元:訴外人戊○等向被上訴人所借一千五百萬元,原承諾於二十一世紀博覽會開幕後即會還款,豈料開幕不到七日,就告暫停。被上訴人急於向上訴人追討一千五百萬元之借款,借款人之一訴外人方古光碧(
即戊○母親)曾以其所有健康路房地過戶供轉售抵償部分債務,因被上訴人為借款予戊○等,曾向訴外人壬○○調借款項,故被上訴人指定先將「健康路房地」過戶予壬○○,當時有關過戶費用三十一萬六千三百六十三元均由被上訴人墊付,因第一銀行業已實行抵押權拍賣中,故嗣後壬○○於八十六年十一月二十二日以一千五百九十萬元出售予己○○時,為請求暫緩拍賣,被上訴人亦墊付第一銀行暫緩拍賣費用(即所有執行費用)及三個月遲延利息(三十萬元)共四十三萬九千九百三十元,另買賣價款(即尾款)一千二百萬元用以清償第一銀行抵押貸款塗銷抵押權,再扣除簽約費一千元,仲介費百分之四(即六十三萬六千元),依目前尋獲資料顯示,被上訴人實際受償金額為二百五十萬六千七百零七元(計算式:15,900,000-316,363-439,930-12,000,00
0-1,000-636,000= 2,506,707)。此部分事實經證人壬○○於九十六年十二月十八日到院證述無訛,亦有第一銀行函覆資料足稽。
(2) 基隆路及汐止長青路租約租金共僅三十九萬元,得以抵扣一千五百萬元債權
  本息:
 
當初因信任戊○,被上訴人向家人、朋友週轉大筆資金,借款予訴外人戊
  ○等,嗣戊○未依約於開幕後即還款,被上訴人遭逼債甚急,致不得已出售自住名下房屋償還他人部分欠款,被上訴人當時無處可住,家人亦連帶受累。其時尚不知整個借款根本是戊○等人所設之騙局,故接受戊○之建議,被上訴人租用戊○所有台北市○○路○段一四五號八樓之六及之七房地,雙方約明租金每月一萬五千元,租期自八十五年五月一日起算十年,惟嗣該基隆路房地遭第一銀行強制執行拍定後被迫搬離,故自八十五年五月一日至八十六年十二月三十一日(期間二十個月)搬遷為止(拍定人林嘉培八十六年十月十六日取得所有權),扣除租賃契約書上記載已付租金十四萬元,積欠之租金金額為十六萬元,即(15,000元x20月)-140,000元=160,
000元),惟被上訴人當初被迫搬離時,遍尋不著出租人戊○,戊○並未退還押租金五萬元,故扣抵未退還之押租金,合計得抵扣一千五百萬元債權本息之金額僅為十一萬元。
另外,被上訴人之弟謝先英租用汐止長青路二一四巷十二號房屋,每月五
  千元,租期自八十五年三月一日起算十年,惟嗣該汐止長青路亦遭第一銀行強制執行拍定後於九十二年十月二十五日搬離,故自八十五年三月一日至九十二年十月二十五日(期間九十二個月)搬遷為止(拍定人陳琦婷於九十二年十月二十二日取得所有權),扣除租賃契約書上特別約定記載已付租金十八萬元,積欠租金為二十八萬元,即(5,000元x92月)-180,000元=280,000元)(按:本件押租金五十萬元原係以謝先英八十五年二月十二日匯入戊○指定帳戶之款項(即借款)抵付,但搬遷時戊○並未退還押租金,由於該欠款已計算在一千五百萬元債權內,故不另主張),合計得抵扣一千五百萬元債權本息之金額為二十八萬元。
(3) 上訴人雖辯稱「基隆路房地」設定有第三順位抵押權及租約、「健康路房地
  」設定有第三、四順位抵押權,嗣過戶予訴外人壬○○出售;「汐止長青路房地」有第二順位抵押權及租約,足見戊○證稱所清償之價值早已超過八百五十二萬四千一百八十八元可信云云,惟查,除該「基隆路房地」第三順位一百八十萬元抵押權人為羅怡芳及「健康路房地」第三順位二百四十萬元抵押權人為張強民,與本件一千五百萬元債權無關外,其他房地縱有各該抵押權之設定,亦不表示被上訴人即得受清償,事實上,除「健康路房地」出售後有清償訴外人楊美貞部分款項外,「基隆路房地」及「汐止長青路房地」,均因前已各設定有第一銀行第一、二順位各一百六十萬元及九百四十萬元之抵押權(基隆路房地)、第一銀行第一順位一千九百萬元抵押權(汐止長青路房地),致拍賣後被上訴人根本未受任何清償。上訴人如主張被上訴人有就「基隆路房地」及「汐止長青路房地」拍賣後受清償,應提出具體明確之清償證據,不能空言主張。
三、 證據:除援用原審之立證方法外,聲請傳訊證人陳自強、壬○○,並向第一銀行延吉分
  行函查,另提出訊問筆錄影本一份、租約影本二份、訂金收據影本一份、健康路房地過戶楊配琪代墊款項三十一萬六千三百六十三元單據影本、買賣契約書影本一份、支付第一銀行暫緩拍賣費用及三個月利息單據影本一份、仲介費收據影本一份、本票裁定影本一份、一千五百萬元借款受償計算表、建物異動索引二份為證。
丙、 本院依職權調閱本院八十六年度自字第五九五號刑事全卷,證人戊○提出清償明細一
  份、手寫計算書影本一份、建物登記謄本一份、租約影本二份為證。
  理  由
甲、 程序方面:
  按「攻擊或防禦方法,除別有規定外,應依訴訟進行之程度,於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟,或因重大過失,逾時始行提出攻擊或防禦方法,有礙訴訟之終結者,法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭,經命其敘明而不為必要之敘明者,亦同。」,民事訴訟法第一百九十六條定有明文。查上訴人於八十五年十月二十八日在原審起訴,至九十四年五月三十一日始辯論終結,主因乃八十六年五月三十一日本院以等待偽造有價證券刑事案件結果為由而裁定停止訴訟,至九十四年三月七日方撤銷停止訴訟裁定,並非因為兩造意圖延滯訴訟,況上訴人於九十四年四月十三日言詞辯論終結前,提出書狀主張縱使系爭二紙本票為真正,亦因訴外人戊○未積欠一千五百萬元債務,故本票原因關係不存在之抗辯,實乃因應偽造有價證券刑事案件判決結論所提出之新攻擊防禦方法,衡諸書狀提出時間距離撤銷停止訴訟之裁定僅一個月餘,實難認定上訴人係意圖延滯訴訟,或因重大過失,逾時始行提出攻擊方法,從而本院認為該項攻擊方法應予審酌,合先敘明。
乙、 得心證之理由:
一、 上訴人主張:(一)上訴人並未於八十五年二月十七日如被上訴人所述於訴外人戊○辦
  公室當場簽發系爭二紙本票及擔保同意書等,且系爭二紙本票及擔保同意書上之印章,經同比例放大後再加以比對,實有諸多相異之處,二者並非相同之印章印文,更證明系爭二紙本票之印章乃被上訴人所偽造,系爭本票債權不存在;(二)縱認系爭二紙本票之印章為真正,然上訴人從未授權戊○使用印章開立系爭二紙本票,被上訴人就上訴人授權戊○使用印章一事,應負舉證責任;(三)關於被上訴人手寫計算書,證明八十五年三月二十七日當時戊○並未積欠被上訴人一千五百萬元,當時戊○與被上訴人會算結果,本息為八百五十二萬四千一百八十八元,但後來抵押及出售不動產,並由被上訴人以承租台北市○○路房屋十年等方式抵償債務,本票債權縱使曾存在,其原因關係亦因清償而消滅,致本票債權不存在;(四)系爭本票債權不存在,被上訴人竟憑以向法院聲請本票裁定,上訴人為確保權利,乃提起確認本票債權不存在之訴等語。
二、 被上訴人則以:(一)系爭二紙本票上之印章為真正,乃上訴人於刑事案件中所承認,
  並經證人戊○證實,上訴人主張上揭印章乃被上訴人盜蓋於系爭二紙本票,應就盜蓋印章之事實負舉證責任,若無法舉證,即不能謂系爭本票債權不存在;(二)縱認上訴人並未於八十五年二月十七日在訴外人戊○辦公室,上訴人亦可能事先簽發系爭二紙本票或授權戊○蓋用印章於系爭本票,上訴人不能以此辯稱本票債權不存在;(三)系爭二紙本票所擔保之原因債權一千五百萬元,雖於八十六年十一月間出售健康路房地及八十六年十二月間以基隆路房屋租金,而抵償利息及部分本金,致本金餘額為一千三百六十八萬五千九百八十一元,九十二年十月間長青路房屋租金再抵償部分利息,然九十二年十月迄九十七年十月又累積三百餘萬元之法定利息,原因債權仍超過一千五百萬元,並無上訴人所稱因清償而消滅等語置辯。
三、 兩造對於下列事項不爭執:(一)被上訴人執有系爭二紙本票,金額合計一千五百萬元
  ;(二)被上訴人就系爭二紙本票聲請本票裁定,經本院分別以八十五年度票字第二○八一四號及八十五年度票字第二○八一五號裁定准許得為強制執行。其爭執重點在於:(一)系爭二紙本票之上訴人印文是否真正?若屬真正,關於印文是否遭被上訴人盜蓋
,及上訴人就各該印文是否親自蓋用或授權戊○蓋用,舉證責任應如何分配?(二)系爭二紙本票擔保之原因債權一千五百萬元是否存在?是否因訴外人戊○等人之清償而消滅?爰就上揭爭點說明如后。
四、 系爭二紙本票上訴人之印文為真,上訴人無法舉證證明該印文遭被上訴人盜蓋,自應
  負票據責任:
  (一) 被上訴人主張系爭本票上訴人之印文為真正,惟為上訴人所否認,經查:
   
(1) 上訴人辛○○曾於系爭刑事案件中自承:「伊印章是伊委託戊○刻的,有同意
  他將印章用在公司上,本票上的印章就是伊委託戊○刻的等語。」等語,訴外人戊○亦曾於系爭刑事案件中證稱:「章(含系爭二紙本票上所蓋用的)是我姊姊他們八、九年前用的木頭便章,都是用在定存的‧‧‧有的章真正不爭執。」等語,並另稱本件上訴人印章存放於訴外人戊○處之原因係:「
因我們以前做生意有賺錢,所以借用其他人(指上訴人)的印章來用而擺在這裡。(問:為何不用你的印章?)借款合約書是蓋用我的印章,本票蓋我親戚的章是因他(被上訴人)認為我還不出錢來。」,復稱因節稅、債務問題,曾以伊親友即上訴人等人開立帳戶,或以其等不動產抵償債務等語(見台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號卷二第一九二頁至第一九三頁
、本院八十六年度自字第七四號卷二第四頁、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號卷一第一八七頁背面),經核上訴人辛○○及訴外人戊○上述陳述相符,參酌證人戊○於本院九十六年七月三日準備程序證稱:「‧‧‧這二張本票是被上訴人自己去蓋的,章是我留在公司的‧‧‧。」等語(參本院卷一第四十四頁),及上訴人於九十六年七月三十一日準備程序表示認同證人戊○之證言等情(參本院卷一第一○八頁),足見系爭二紙本票上之上訴人印文為真正。
(2) 上訴人雖於九十七年十一月十九日具狀提出比對資料及卷附系爭本票與擔保
  同意書影本各一份、投影片一份為證,主張客觀比對系爭二紙本票、擔保同意書上之印章,經同比例放大後再加以比對,實有諸多相異之處,則二者誠非相同之印章印文,系爭本票上訴人印文並非真正云云,然誠如被上訴人所辯,上訴人以影印之文件自行比對,已不符合真實性,且經驗法則上,印文之蓋用可能因用力與否、印泥濃淡與否而有不同,絕非肉眼比對所得查明,從而上訴人以自行比對之結果,欲推翻前揭證人戊○於刑事案件及本院所為相關印文真正之證言,自不足採。
  (二) 按「借據內印章及作押房契既均屬真正,雖由他人代為立據而除有確切反證外
    ,自應推定為本人授權行為。」(最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照)。又「印章由自己保管,自己使用,係屬常態,被他人盜用,則屬變態,故債權憑證內印章如屬真正,則除有確切反證外,應推定為本人或本人授權所蓋(參見本院三十七年上字第八八一六號判例意旨)。」;「發票人欄之印章如為真正,則應推定該支票亦屬真正。申言之,得據以判斷該支票係為發票人作成。倘主張其印章被盜用時,則被盜用之事實,按諸舉證責任分配之原則,轉應由為此主張者負舉證責任。」(最高法院六十五年度台上字第四二七號、六十年度台上字第二○六號、四 十九年度台上字第一一七三號、七十年度台上字第四三三九號判決參照)。
    經查:
   
(1) 上訴人主張系爭本票上之印文乃被上訴人盜蓋,但其自訴被上訴人偽造有價
  證券之刑事案件,業經判決被上訴人無罪確定(本院八十六年度自字第七四七號刑事判決、台灣高等法院八十八年度上訴字第二五九六號刑事判決及最高法院九十三年度台上字第六五五九號刑事判決參照,附於原審卷第一六二頁至第一八四頁)。
(2) 上訴人關於被上訴人盜蓋印章一事所為舉證,無非以本院八十六年度自字第
  五九五號刑事判決理由記載,訴外人戊○辯稱被上訴人得以取得其原放置公司之證件資料,非無可能(參本院卷一第五十三頁),及戊○於本院證稱:系爭二紙本票乃被上訴人盜蓋印章,章係其留在公司等語(參本院卷一第四十四頁)為據,然戊○為前揭本院八十六年度自字第五九五號刑事案件之被告,非但與上訴人有親屬關係,且證稱被上訴人盜蓋印章,乃脫免自身可能涉及刑事責任之最重要防禦方法,其利益攸關,證言自難採為被上訴人盜蓋系爭二紙本票印章之證明,更何況本院八十六年度自字第五九五號刑事案件亦僅認為被上訴人「非無可能」取得上訴人印章而已,並非認定事實確係如此。
(3) 上訴人雖聲請傳訊證人吳澤民、庚○○及引用刑事案件相關證人證言,並提出
  相關書面證明,否定上訴人於八十五年二月十七日在訴外人戊○辦公室當場簽發系爭本票及擔保同意書云云,惟縱認上訴人八十五年二月十七日確實不在現場,亦不能證明上訴人之印章係「遭盜用或盜蓋」,上訴人既無法舉證證明被上訴人盜蓋系爭二紙本票印章,揆諸前開說明,上訴人仍應依法負票據責任。至於上訴人聲請本院傳訊證人廖珠蓉、邱美玲、段世緯、蕭俊雄、李琢然、丁茂初以證明上訴人未於八十五年二月十七日在訴外人戊○辦公室當場簽發系爭二紙本票及擔保同意書之事實,依上所述,即無調查之必要。
五、 系爭二紙本票擔保之原因債權一千五百萬元仍然存在,未因訴外人戊○等人之清償而
  消滅:
  (一) 上訴人主張:系爭二紙本票擔保之原因債權,經戊○與被上訴人會算後,實際
    上為八百五十二萬四千元,然出售健康路房地、加上基隆路房屋租金、汐止長青路房屋租金,總償還金額為八百六十九萬元,已超過上揭債務總額,故系爭二紙本票擔保之原因債權一千五百萬元業已消滅云云。
  (二) 經查,系爭二紙本票擔保之原因債權本為一千五百萬元,有被上訴人於原審提
    出戊○等人八十五年二月十七日切結書記載「‧‧‧向謝先進(按:即上被訴人癸○○)借款壹仟伍佰萬元,已全部收到無訛‧‧‧」(參原審卷第六四頁)可證,上訴人雖否認該切結書為真正,但該切結書第一、二點所約定健康路房地及汐止長青路房地設定抵押權事宜,實際上均有依約辦理(參原審卷第四十五、
四 十八、五十一、五十四頁),顯見該切結書為真正,訴外人戊○既已收到該一千五百萬元借款,系爭二紙本票擔保之原因債權自為一千五百萬元。
  (三) 再者,上訴人雖主張戊○與被上訴人會算後,被上訴人債權僅為八百五十二萬
    四千餘元云云,並提出被上訴人手寫計算書(本院卷第一三三頁)為證,及聲請鑑定被上訴人筆跡以確認手寫計算書真正。然查:(1)本院雖就上揭手寫計算書八五二點四萬之記載送鑑定,中央警察大學表示僅受理刑事案件鑑定(參本院卷一第三三九頁),法務部調查局以資料不足無法鑑定(參本院卷二第一四四頁),憲兵司令部刑事鑑識中心則以貿然鑑定影響司法審理及人民權益之虞而退件(參本院卷二第一八○頁),顯示本件欲進行鑑定有所困難;(2)被上訴人雖不願配合鑑定,但表明係基於舉證責任而不願配合簽字進行鑑定(參本院卷一第二一九頁),故尚難以被上訴人不願配合鑑定,而為不利被上訴人之認定,況上揭手寫計算書記載內容混亂,縱使證明被上訴人親筆書八五二點四萬元字樣,亦無法因此判斷上開計算書與本件有何相關;(3)證人戊○於本院九十六年七月三日準備程序提出會算後所簽發票據明細表(參本院卷一第六十七頁),票載日期最早為八十五年二月十四日,顯示所稱會算日應在同日或之前,但若有此會算,為何戊○卻以切結書承認收到借款金額一千五百萬元,嗣後並以此金額辦理相關抵押權設定?足見所謂會算原因債權僅八百五十二萬四千餘元,尚非可採。
  (四) 關於出售健康路房地所得款項,證人戊○雖證稱:依清償明細記載賣價一千七
    百萬元,扣除銀行貸款一千二百萬元,所得為五百萬元云云。然查:(1)健康路房地之買主己○○於本院九十六年八月二十八日準備程序證稱:買賣價格為一千五百九十萬元等語(參本院卷一第二一六頁),足見證人戊○百九十萬元等語(參本院卷一第二一六頁),足見證人戊○證稱賣價一千七百萬元一節並不實在;(2)關於健康路房地出售予買主己○○前之相關成本,包括證人壬○○代墊款三十一萬六千三百六十三元,簽約金一千元、銀行三個月利息及執行費四十三萬九千九百三十元及仲介費六十三萬六千元,業據被上訴人提出健康路房地過戶壬○○代墊款項三十一萬六千三百六十三元單據影本數份、買賣契約書影本一份、支付第一銀行暫緩拍賣費用及三個月利息單據影本一份、仲介費收據影本一份為證,並經證人壬○○於本院九十六年十二月十八日證述無訛(參本院卷二第四頁),自堪信為真實。上訴人雖主張證人陳自強(買主己○○配偶)否認上揭利息單據與仲介費單據云云,然證人陳自強於本院九十六年八月二十八日準備程序係證稱:伊沒有接觸上開單據等語(參本院卷一第二一八頁),並未否認上揭單據,足見上訴人所辯並非可採;(3)綜上,健康路房地出售所償還之金額,實為二百五十萬六千七百零七元(即15,900,000-12,000,000-316,363-1,000-439,930-636,000 =2,506,707)。
  (五) 關於汐止長青路房屋及台北市○○路房屋租金部分:(1)證人戊○提出之明細係分
    別以每月三萬五千元及二萬元計算,但被上訴人提出之租約則明載每月租金實為五千元及一萬五千元(參本院卷一第二○七頁、二○三頁),顯見戊○提出之上開清償明細不實,上訴人以「據戊○稱」實際租約並非上揭租約而為抗辯,並未舉證以實其說,非可採信;(2)被上訴人根據前揭租約記載及租用後因拍賣必須搬離之日期,計算清償之金額:汐止長青路房屋部分實際租用九十二個月,總租金四十六萬元,扣除已付十八萬元,為二十八萬元;台北市○○路房地實際租用二十個月,總租金三十萬元,扣除已付十四萬元,再扣除戊○未退還押金五萬元,為十一萬元,足可採信。上訴人主張所謂十年租約,要求一次以十年租金金額抵付戊○積欠之本金云云,自非可採。
  (六) 綜上所述,被上訴人就出售健康路房地所得款項、汐止長青路房屋及台北市○○
    路房屋租金,依民法第三百二十三條前段:「清償人所提出之給付,應先抵充費用,次充利息,次充原本」之規定,與原因債權一千五百萬元及法定利息扣抵結果,仍存有本金一千三百六十八萬五千九百八十一元及五年之遲延利息三百四十二萬一千四百九十五元(如附表),顯見原因債權本利總額迄今仍在一千五百萬元以上,並未因訴外人戊○等人之清償而消滅。至於被上訴人就健康路房地、汐止長青路房地及基隆路房地拍賣後,是否因設定後順位抵押權而獲部分清償,此部分並無證據證明,附此敘明。
六、 綜上所述,被上訴人訴請確認系爭二紙本票債權不存在,為無理由,不應准許。原審
  為上訴人敗訴之判決,並無不合。上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回其上訴。
七、 本案事證已臻明確,兩造其餘主張、陳述及所提之證據,經審酌後認與判決結果不生
  影響,爰不一一論述,附此敘明。
八、 據上論結,本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四
  十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段,判決如主文。
中    華    民    國    98    年    5     月     22    日
  民事第一庭 審判長法官 李昆曄
    法       官 洪文慧
    法       官 文衍正
以上正本係照原本作成。
本件當事人僅得以判決違背法令為理由時,始得於本判決送達後訴者,應於判決送達後十日內補具上訴理由(均按他造當事人之人數附繕本),並經本院許可後方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具有律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
中    華    民    國    98    年    5     月     22    日
    書   記   官 潘惠敏